A publicação do Convênio ICMS nº 106/2017, no último dia 05/10, fez reacender a polêmica em torno da tributação de operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download e streaming, notadamente).
Segundo o Convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ (órgão que reúne o Ministério da Fazenda e as Secretarias de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal), as operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, sejam os padronizados ou os que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, ficarão sujeitos à incidência de ICMS nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma que efetue a sua venda ou disponibilização.
O contribuinte do imposto será a pessoa jurídica detentora do site ou da plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, e será devido à unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.
O grande problema é que, em 30/12/2016, a legislação do ISSQN foi alterada, tendo sido incluídas na lista de serviços tributáveis pelos Municípios as seguintes atividades:
• “Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres” (item 1.04); e
• “Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos” (item 1.09).
A inserção de tais serviços no rol da Lei Complementar nº 116/03 criou, portanto, a possibilidade de os Municípios tributarem, pelo ISSQN, o fornecimento de conteúdo via “download” e/ou ”streaming”.
Pelo simples confronto da nova redação da legislação do ISSQN com o teor do Convênio ICMS nº 106/2017, resta claro o risco de bitributação a que as empresas que atuam no ramo de tecnologia estão sujeitas, uma vez que poderão ser surpreendidas pela cobrança de ICMS (pelos Estados) e de ISSQN (pelos Municípios) sobre uma mesma operação.
Apesar de só entrar em vigor em abril de 2018 (dependendo, ainda, da edição de lei específica por cada Estado), a aprovação do Convênio ICMS nº 106/2017 gerou uma enorme incerteza para as empresas do setor, as quais têm levado a discussão acerca de qual seria o imposto efetivamente devido nas operações envolvendo mercadorias, bens e serviços digitais (ICMS ou ISSQN) ao Poder Judiciário, a fim de evitarem autuações inesperadas e a dupla tributação de suas atividades.
O Departamento de Direito Tributário do Manucci Advogados coloca-se à disposição de seus clientes para maiores esclarecimentos.
