Recentemente, juízes federais de Minas Gerais e do Rio de Janeiro reconheceram a inconstitucionalidade das “Contribuições de Terceiros”, notadamente as contribuições ao Sebrae e ao Incra. As duas decisões tiveram como base o mesmo argumento, qual seja: a folha de salários não consta nas bases de cálculo que estão dispostas no § 2º, III, a, do art. 149 da CF, acrescido pela EC 33/01.
A constitucionalidade dessas contribuições vem sendo questionada perante o Supremo Tribunal Federal (STF), diante da flagrante incompatibilidade de sua base de cálculo (folha de salários) com as bases econômicas eleitas pela Constituição Federal como passíveis de tributação (faturamento, receita bruta ou valor da operação – regra do art. 149, § 2º, II e III, da CF).
O argumento dos contribuintes e que serviu de base para as mencionadas decisões (“incompatibilidade da base de cálculo”) já foi acolhido pelo STF em caso semelhante: no Recurso Extraordinário 559.937/RS, a controvérsia também se referia à incompatibilidade entre a base de cálculo de uma determinada contribuição (no caso, o Pis/Cofins – Importação) com as bases previstas no mencionado art. 149 § 2º, II e III, da CF. Ao julgar o caso, os Ministros concluíram que as bases de cálculo previstas na Constituição (faturamento, receita bruta, ou valor da operação) são taxativas (ou seja, não são meras sugestões para o legislador). Com base nesta premissa, o Supremo julgou inconstitucional a parte da base de cálculo da contribuição que extrapolava as bases constitucionais.
No tocante às “Contribuições de Terceiros” especificamente, a matéria ainda será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento dos seguintes Recursos Representativos de Controvérsia, com repercussão geral reconhecida: RE 603.624/SC e RE 630.898/RS.
Tais recursos seriam apreciados na sessão de julgamento do dia 29/03/2017, contudo, devido à ausência de um dos Ministros, o julgamento foi adiado e, até hoje, não foi retomado, o que, espera-se, deva ocorrer ainda em 2018.
Nos Tribunais Regionais Federais, já se tem notícia de decisões favoráveis aos contribuintes, acolhendo, por exemplo, o argumento de que a contribuição ao INCRA não é mais exigível, uma vez que sua base de cálculo não se mostra mais compatível com a Constituição Federal:
“Ou seja, o texto constitucional passou a enunciar, expressa e taxativamente, as possíveis bases de cálculo da CIDE, entre as quais não está a folha de salários. Não me parece plausível a tese de que o rol seria exemplificativo. Todas as normas de competência previstas na CRFB/88 são taxativas e, quando há a possibilidade de instituição de outros tributos cuja base de incidência não esteja prevista na própria CRFB/88, há remissão expressa ao art. 154, I, que trata da necessidade de edição de lei complementar para o exercício da competência residual.
(…)
Registre-se que a tese minoritária de que a enunciação do art. 149, § 2º, III, a), da CF/88 seria meramente exemplificativa foi rechaçada pelo STF no julgamento do RE nº 559.937-RS, em que se discutiu a questão da incidência da COFINS e da Contribuição para o PIS na importação.
(…)
Reconheço, portanto, a inexigibilidade da contribuição para o INCRA a partir de 12.12.2001, data da entrada em vigor da EC nº 33/01 e, consequentemente, o direito da Agravante à restituição dos valores indevidamente pagos a tal título a partir dessa data.” (MS 0005147- 71.2005.4.02.5001, julgado em 07/02/2017)
Constata-se, portanto, que a jurisprudência sobre a matéria vem se consolidado no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade das ditas Contribuições de Terceiros (Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE etc.), abrindo, pois, aos contribuintes uma ótima oportunidade de pleitearem a redução de sua carga tributária, assim como a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.
O Departamento de Direito Tributário do Manucci Advogados coloca-se à disposição de seus clientes para maiores esclarecimentos.
Por Gustavo Falcão
Sócio da Área Tributária no Manucci Advogados.
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