Há pouco menos de uma semana do início da vigência da nova legislação trabalhista, o maior burburinho que se tem pelos corredores das empresas é a possibilidade de se “pejotizar” serviços, que significa contratar trabalhadores, pessoas jurídicas ou físicas, sem assinatura da carteira de trabalho.
E esses rumores tiveram início em razão da introdução de um novo artigo na CLT que afasta da qualidade de empregado o autônomo contratado, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não.[1]
Contudo, é necessário que os empresários tenham o máximo de cautela ao interpretar a legislação, pois, apesar da possibilidade de se terceirizar e contratar autônomos, a nova CLT não excluiu os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício, que são a pessoalidade, a exclusividade, a não eventualidade, a subordinação e a onerosidade.[2] Cabe destacar que também não houve qualquer supressão do direito de se questionar eventual fraude trabalhista na justiça do trabalho, ao contrário do que muitos pensam, pois o direito de ação é garantia constitucional[3].
Portanto, é preciso ter em mente que, apesar das mudanças trazidas pela nova Lei, o judiciário trabalhista ainda é composto pelos mesmos julgadores. Assim, eventual questionamento de contratação irregular na justiça do trabalho, com alegação de “pejotização” de maneira fraudulenta, pode sim ocasionar no reconhecimento de vínculo empregatício.
Isso porque, os Juízes ainda irão verificar se os serviços prestados pelo “PJ” eram executados com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, da mesma maneira que é feito atualmente. Caso essas condições sejam observadas no caso concreto, haverá a configuração do vínculo de emprego.
Mas, como terceirizar determinado trabalho sem que haja a caracterização de vínculo? Para isso, é importante que os terceirizados sejam de fato terceiros e que exista uma real autonomia na execução dos serviços.
A subordinação é um dos requisitos mais relevantes para a caracterização ou não do vínculo empregatício e, portanto, a autonomia e a independência dos prestadores de serviços deverá ser real e concreta,
A mudança na legislação veio para dar maior segurança jurídica às contratações, mas não para permitir a terceirização ou “pejotização” de maneira indiscriminada. Caso haja verificação de que o trabalhador é um prestador de serviços aparente, ostentando o perfil de um verdadeiro empregado, será considerado como um genuíno empregado.
Por isso, é importante analisar a situação em que se deseja terceirizar, para se evitar uma contratação errada que irá ocasionar um passivo trabalhista desnecessário e tortuoso.
[1] “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.”
[2]Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
[3]XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
