Os contratos bilaterais se formam pelo livre consenso de vontades, cujas partes contratantes assumem obrigações e direitos equivalentes (contrato sinalagmático) no cumprimento de um objeto específico. Dessa forma, em respeito ao voluntariamente pactuado e também à função social dos contratos (artigo 421 do Código Civil), devem as partes estabelecer, em igualdade de condições e observada a transparência na negociação, direitos e deveres entre si.
Conquanto não se possa prever todas as contingências futuras no curso da relação contratual, especialmente em contratos duradouros ou de certa complexidade, certo é que o princípio da boa-fé contratual deve não somente nortear o pacto inicial, como também permear todos os atos inerentes ao ajuste durante a sua execução.
Ocorre que, a busca pela maximização de interesses por uma das partes nem sempre obedece às regras do jogo, o que enseja a ocorrência de práticas oportunistas, o desequilíbrio do poder negocial e a violação da boa-fé contratual mediante o abuso de poder, o que vem sendo comumente denominada pela doutrina e jurisprudência pátria, como a violação positiva do contrato.
A violação positiva do contrato corresponde ao inadimplemento contratual decorrente do descumprimento de um dever anexo ou lateral, que se expressa através de três principais categorias: deveres de proteção, informação e cooperação.
Uma das práticas oportunistas presente no ambiente de negócios se traduz na forma de hold up, que significa “tomar como refém”, expressão americana que define o contexto no qual aquele que possui alto poder de barganha em face do outro, praticamente impossibilita ao mais fraco na relação qualquer alteração contratual em seu favor.
Com efeito, o hold up contratual constitui um monopólio situacional e uma prática socialmente indesejada, haja vista que diminui a confiança entre os agentes e onera, sobremaneira, determinada parte além do necessário para a efetividade do negócio jurídico, transformando a relação comercial em um jogo não cooperativo.
Como exemplos de situações de hold up, podemos destacar, relação comercial oriunda de “Contrato de Fornecimento de Produtos” em que apenas um fabricante comercializa o produto impondo dinâmica negocial que lhe é favorável; “Contrato de Prestação de Serviços” em que o contratante possui ingerência no processo produtivo, impossibilitando que o prestador atenda a outros clientes do mercado, colocando-o em situação de dependência e vulnerabilidade; ou naqueles ainda em que a figura do contratado é tão relevante para a consecução do serviço, não podendo ser por outro executado, que o prestador aproveitando dessa condição, impõe novos termos contratuais, obstaculizando o poder de negociação do contratante.
Por certo, um contrato excessivamente oneroso para uma das partes não pode trazer qualquer tipo de benefício a relação contratual e também a sociedade. Na esteira desse entendimento é que o ordenamento civilista pátrio, além de tipificar o abuso de direito como ato ilícito, enquadrou em sua esfera normativa institutos como o da (i) função social do contrato (artigo 421 do CC), (ii) onerosidade excessiva (artigo 478 do CC) e (iii) lesão (artigo 157 do CC).
Assim sendo, podem aquelas empresas sujeitas a uma situação de dependência forçada e ou perda de independência de gestão por força do abuso de poder do contratante se valer de mecanismos legais para reverter tal situação e cobrar os prejuízos decorrentes dessa prática ilícita.
